Fenômeno global, a ideia de Constituição data da antiguidade[1], revelando-se efetiva apenas na Idade Média, com o surgimento da Magna Carta da Inglaterra, em 1215, outorgada pelo rei João Sem Terra, a despeito de não materializada de forma escrita.
Costumeiras[2], consuetudinárias ou não escritas, até a metade do século XVIII, as Constituições na sua singularidade expressavam as tradições, usos e hábitos da sociedade, apresentando-se, por vezes, como um conjunto de regras não aglutinadas em texto solene, mas baseado em leis ou documentos esparsos, fundamentais à vida jurídica em sociedade [3].
Já havia à época, entretanto, a compreensão da necessidade de leis constitucionais escritas, para maior proteção da sociedade contra o abuso e o arbítrio dos governantes[4].
Afirmava-se, como uma exigência social, no mínimo, que todo o Estado ou ente político, em qualquer época, haveria de possuir uma Constituição, não necessariamente escrita ou com a conformação e abrangência dos dias atuais, mas representativa de um modelo de organização e convivência coletivas[5] [6].
Esse sentimento de mudança quanto à forma dos textos constitucionais, de não escrito para escrito, teria surgido por ocasião da Revolução Puritana ocorrida na Inglaterra do século XVI, durante a Guerra Civil, entre 1640 e 1648, quando o rei e o parlamento se enfrentaram, culminando com a implantação da República em 1649.
Mais incisivamente, ainda na Inglaterra, surge com a “Revolução Gloriosa” ou “Revolução Sem Sangue”, de 1688, passo decisivo para a quebra do absolutismo reinante e o surgimento do liberalismo, fonte que inspirou a Revolução Francesa de 1789 e a Americana, que levaria à independência dos Estados Unidos, em 1776.
Embora a Inglaterra tenha se mantido fiel à tradição, um exemplo típico de Constituição Costumeira, alguns acontecimentos da história se fizeram marco das Constituições escritas, a exemplo da independência de treze Colônias Inglesas que, unidas, pactuaram a criação dos Estados Unidos da América, embora antecedente a isso, já se tinham as Constituições escritas das ex-colônias, por exemplo, do Estado da Virgínia, de 1776, e de Massachusetts, de 1780[7], obras dos ingleses insurgentes que ocupavam esses territórios.
John Locke, filósofo inglês, ideólogo do liberalismo e um dos principais teóricos do contrato social, teria contribuído decisivamente na elaboração da Constituição da Carolina do Norte, também uma dessas ex-colônias[8].
A essa altura já se disseminava a prescrição de Constituições escritas como “arma ideológica contra o Ancien Régime, contra o absolutismo, contra a confusão entre o Monarca e o Estado, contra uma organização acusada de ser irracional”. Propunha-se “substituir tudo isto por um governo moderado, incapaz de abusos, zeloso defensor das liberdades individuais”[9] 11.
Com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, aprovada pela Assembleia Nacional Constituinte da França, ponto alto da Revolução Francesa e retrato fiel do pensamento dos iluministas, torna-se proclamação, por seu art. 16, que “toda sociedade, na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes, não tem Constituição” [10].
Montesquieu, a essa altura (em 1748), já havia escrito O Espírito das Leis, afirmando que o Estado possui as funções legislativa, executiva e judiciária, exercidas e levadas a efeito por Poderes independentes, ainda que harmônicos entre si.
Paralelamente, com o liberalismo representando a ideologia revolucionária do século XVIII, se afirmam os direitos fundamentais e a não intervenção arbitrária do Estado[11], como também se revelam as ideias de supremacia da Constituição e de sua garantia jurisdicional.
A Constituição, a partir de então, se tornaria um documento político qualificado para a delimitação do Poder e um eficaz instrumento de liberdade.
O Estado de Direito, agora então, se apresenta como mais uma conquista revolucionária. O princípio da legalidade torna-se a emergência de um Estado submetido à lei, afastando o arbítrio e a liberdade plena do governante, desfrutada pelo antigo regime, no qual imperava o absolutismo monárquico. Consolida-se, então, a era do Iluminismo, que tem seu ponto forte também no século XVIII, denominado “século das luzes”.
E é exatamente o século XVIII que vai revelar o modelo de Constituição escrita firmado por um Poder Constituinte originário, dotado de autoridade política, investido na função incondicionada de fazer nascer um novo Estado, “ou de elaborar, em Estado existente, outra Constituição, quando o texto constitucional deixa de existir, em razão de ruptura evidente com a ordem política reinante”[12].
Concebido como poder autônomo, porque desvinculado de qualquer outro, e incondicionado, porque não submetido a qualquer norma que lhe dite comportamento, o poder constituinte originário, limitado apenas por princípios do direito natural, põe a descoberto duas categorias de normas, a constitucional e a ordinária. Aquela, de superioridade jurídica e capaz de afastar a incidência desta, a ordinária, quando lhe seja contrária.
As Constituições, a partir de então, em número crescente, inspiradas na Constituição dos Estados Unidos da América, de 1787, passaram a se apresentar escritas e rígidas e, já também por influência da Constituição da França, de 1791, como instrumentos de organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de Direitos e Garantias Fundamentais[13].
Exigindo um acentuado grau de dificuldade para serem alteradas estas Constituições, classificadas de rígidas, decorrência do nível elevado de imutabilidade, gozando de superioridade e supremacia sobre o conjunto das demais normas presentes no ordenamento jurídico, não se poderiam manter influentes e proeminentes apenas no plano teórico. Tornou-se exigência a existência de um mecanismo de defesa16 que pudesse ser acionado sempre que manifesta a incompatibilidade, formal ou material, entre o que prescrito pela Constituição e pelas leis ordinárias.
O controle de constitucionalidade, assim, era o elo que faltava para garantir a supremacia formal e não apenas material da Constituição.
Embora o sistema de controle não se tenha feito efetivo na primeira hora, é ele “contemporâneo e ínsito ao constitucionalismo escrito e rígido” [14]. Inicialmente, um controle um tanto platônico 18 e ineficiente, porque eminentemente político, ganhou musculatura com a doutrina da supremacia judicial[15], segundo a qual é da Suprema Corte a autoridade final em matéria de interpretação constitucional, ou seja, que caberia ao próprio tribunal invalidar leis conflituosas com a Constituição, posição revelada no julgamento do caso Marbury versus Madison pelo Chief Justice Marshall da Suprema Corte dos Estados Unidos da América em 1803[16].
A Constituição, assim, por todos esses fatores, como lei suprema, já dizia Marcelo Caetano[17], “impõe-se a todas as outras leis e esse caráter supremo vem-lhe de ser a própria e integral afirmação da soberania nacional. Uma sociedade política revela-se como soberana, na medida em que possui e pode exercer o poder constituinte. Este nasce com o Estado, mas, sendo o suporte da Constituição, é anterior a ela”.
Por influxo das mutações que fazem parte da história da humanidade, a Constituição hodiernamente se apresenta não só como instrumento jurídico de um Estado Democrático, mas base de sustentação, defesa e promoção dos direitos fundamentais e proteção da dignidade humana.
Nas palavras de Jorge Miranda[18], as constituições podem parecer completas, bastante em si, sem espaço para complementos, mas, em verdade, diz o mestre,
“nem tudo que se apresenta como constitucional o merece ser (se bem que não seja pacífica a qualificação de eventual desconformidade e se bem que a recusa do cumprimento da norma tenha de ser sempre ponderada com outros valores e interesses) e nem tudo que se apresenta decretado como constitucional o consegue ser efetivamente, por inadequação, desequilíbrio, incapacidade de integração, contradição insanável com outras normas. Assim como o preceito constitucional pode padecer de inflexões de estatuição, em virtude da dinâmica política nascida da execução ou à margem da execução da Constituição”.
Para que não pareça ou transpareça senão mais do que uma folha de papel (Lassale), “em último termo, uma Constituição só se torna viva, só permanece viva, quando o empenhamento em conferir realização está em consonância (não só intelectual mas, sobretudo, afetiva e existencial) com o sentido essencial dos seus princípios e preceitos; quando a vontade da Constituição (Konrad Hesse) vem a par do sentimento constitucional (Pablo Verdu)[19].
Tratando da influência da época liberal, que remanesce, suscita que “a despeito de todas as mutações dos últimos cem anos, se verifica, por toda a parte, uma sobrevivência ou uma interferência de alguns dos elementos vindos da época liberal”. O problema da repartição e limitação do poder também não estaria apenas nos sistemas democrático-pluralistas, mas alcançaria os “restantes sistemas e tipos constitucionais, quer por ser problema vital da estrutura organizatória do Estado, quer (pelo menos) pelo cotejo que, na comunidade, se vem a estabelecer entre um sistema ou regime político assente no postulado de divisão e limitação e outro procedente de princípio discrepante ou oposto”[20].
Reporta, ainda, Jorge Miranda, que não seria sem razão ou por acaso “que as novas Constituições e as Constituições compromissórias somente logram garantir direitos individuais e institucionais sem fraturas e modelar o futuro comunitário sem ruturas, se satisfazem três requisitos primordiais”, pela ordem:
“a) máximo rigor possível nos preceitos atinentes a direitos e liberdades fundamentais do homem, do cidadão, do trabalhador, e dos grupos em que se inserem, não cabendo ao legislador e ao aplicador senão uma tarefa de interpretação e de regulamentação; b) abertura, nos limites da sua força normativa, da sua função integradora e includente, dos preceitos atinentes à vida econômica, social e cultural, sujeitos aos sucessivos modos de concretização inerentes às manifestações da vontade política constitucionalmente organizada; c) criação de mecanismos jurídicos e políticos, procedimentais e processuais, de garantia das normas constitucionais”[21].
Portanto, quando se fala em constitucionalização do direito se deve compreender que a Constituição deixou de ser apenas um documento de organização política de um povo para se transformar também no seu universo jurídico, “norma positiva que condiciona a edição das normas infraconstitucionais”[22].
Para mais além, a constitucionalização do direito deve ser vista sob a ótica de um conjunto normativo fundamental invasor, irradiante e condicionador não só de toda a legislação, nos diversos ramos do direito interno, mas igualmente das decisões judiciais, dos argumentos doutrinários e das ações dos diversos atores, políticos ou sociais[23].
Não se trata de trazer para dentro da Constituição os diversos ramos do direito, elevando-os, mas perceber que é a Constituição, envolta de valores, princípios e regras[24], que se irradia, projeta e expande sobre o universo jurídico que permeia a sociedade, repercutindo sobre todos os órgãos de soberania nacional, inclusive na relação com os particulares e destes nas suas interrelações[25]29.
Mostrando-se imorredouro,
o processo de constitucionalização do
direito se universaliza, passando a reger de forma ampla e sem restrições a
vida nas sociedades democráticas, dando a impressão de que nada está fora da
Constituição. E parece mesmo não estar, na medida em que os valores, princípios
e regras que lhe conferem sustentação estimulam esse sentimento de proteção às
incertezas.
[1] “A ideia de Constituição despontou no mundo antigo, preocupando Aristóteles em sua Política, penetrou na Idade Média com a Magna Carta e ganhou conteúdo mais nítido e preciso na elaboração doutrinária de Lex Fundamentalis, nos séculos XVII e XVIII” (HORTA, Raul Machado.
Direito Constitucional. 2ª ed., revista, atual e ampl., Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 119).
[2] ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 92.
[3] CRETELLA JR., José. Elementos de Direito Constitucional, 3ª ed., revista, atual e ampl., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 21-22
[4] ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional, 2002, p. 93-94.
[5] “Em qualquer Estado, em qualquer época e lugar, encontra-se sempre um conjunto de normas fundamentais, respeitantes à estrutura, à organização e à sua atividade – escritas ou não escritas, em maior ou menor número, mais ou menos simples ou complexas. Encontra-se sempre uma Constituição como expressão jurídica do enlace entre poder e comunidade política ou entre governantes e governados” (MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 4ª edição, rev., atual., ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 165).
[6] “A ideia de Constituição não é privilégio dos tempos hodiernos. Com efeito, consoante ressaltou Ferdinand Lassalle, sustentando sua concepção sociológica da Constituição, uma ‘Constituição real e efetiva a possuíram e a possuirão sempre todos os países, pois é um erro julgarmos que a Constituição Constituição é uma prerrogativa dos tempos modernos. Não é certo isso” (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 27).
[7] ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional, 2002, p. 93.
[8] Ibidem, p. 92.
[9] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 14 ª ed. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 7.
[10] ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional, 2002, p. 93.
[11] Ibidem, p. 96.
[12] CRETELLA JR., José. Elementos de Direito Constitucional, 2000, p. 96.
[13] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional, 2014, p. 30; MORAES, Alexandre.
Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais. São Paulo: Atlas, 2000, p. 36. 16 HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional,1999, p. 131.
[14] Ibidem, p. 131. 18 Ibidem, p. 132.
[15] “O controle de constitucionalidade das leis é corolário lógico da supremacia constitucional, seu instrumento necessário, o requisito para que a superioridade constitucional não se transforme em preceito moralmente platónico e a Constituição em simples programa político, moralmente obrigatório, um repositório de bons conselhos, para uso esporádico ou intermitente do legislador, que lhe pode vibrar, impunemente, golpes que a retalham e desfigurem” (HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional, 1999, p. 130).
[16] Consoante Dalmo de Abreu Dallari: “Um sinal bem significativo dessas preocupações é o fato de que a primeira grande decisão da Suprema Corte, de 1803, no famoso caso Marbury versus Madison, tinha como núcleo uma questão preliminar básica: a possibilidade jurídica de controle de constitucionalidade dos atos do Poder Executivo pelo Judiciário. O controle foi reconhecido como necessário para que, sendo assegurada a supremacia da Constituição como norma definidora dos direitos e deveres das autoridades públicas, ficasse garantida a liberdade individual. Assim, em função das preocupações com a manutenção da unidade nacional e a garantia da liberdade individual contra eventuais excessos dos poderes públicos, teve início o desenvolvimento de uma teoria constitucional nos Estados Unidos, no começo do século XIX” (DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na Vida dos Povos: da Idade Média ao Século XXI. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 120).
[17] MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição, 2015, p. 201.
[18] Ibidem, p. 211.
[19] Ibidem, p. 211.
[20] Ibidem, p. 212.
[21] Ibidem, p. 212.
[22] É o pensamento de Hans Kelsen: “Em sentido jurídico-positivo, a Constituição é a lei fundamental do Estado, a norma positiva (direito posto, portanto) que condiciona a edição das normas infraconstitucionais. Trata-se de norma superior do sistema, que empresta validade para as demais normas do ordenamento jurídico estatal, consistindo, portanto, nos fundamentos destas” (DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Direito Processual Constitucional. 6ª ed., rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2015, p. 55).
[23] Sobre o tema, cabe as seguintes leituras: GUASTINI, Ricardo. La ‘constitucionalización’ del ordenamiento juridico: el caso italiano in CARBONNEL, Miguel. Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2003, p. 50 e ss; BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 375 e ss; FAVOREU, Louis. La constitutionnalisation du droit. In: MATHIEU, Bertrand; VERPEAUX, Michel. La constitutionnalisation des branches du droit. Paris: Economica, 1998, p. 181.
[24] Esse fenômeno da constitucionalização do direito, como assinado em doutrina, deve ser “compreendido como representativo de um processo de transformação de um ordenamento ao término do qual o ordenamento em questão resulta totalmente impregnado pelas normas constitucionais”, ou caracterizado por uma “Constituição extremamente invasora, intrometida, capaz de condicionar tanto a legislação como a jurisprudência e o estilo doutrinário, as ações dos atores políticos, assim como as relações sociais”. Trecho retirado da obra GUASTINI, Ricardo. La ‘constitucionalización’ del ordenamiento juridico: el caso italiano in CARBONNEL, Miguel. Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2003, p. 49. Ricardo Guastini oferece, ainda, um catálogo prescritivo das condições para constitucionalização do direito, destacando a exigência de uma constituição rígida, a garantia jurisdicional da constituição, a força vinculante da Constituição, a sobreinterpretação da Constituição, a aplicação direta das normas constitucionais, a interpretação das leis conforme a Constituição, e a influência da Constituição sobre as relações políticas. Por sobreinterpretação entender-se-ia uma interpretação extensiva, com o reconhecimento de normas implícitas. La ‘constitucionalización’ del ordenamiento juridico: el caso italiano in CARBONNEL, Miguel. Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2003, p. 50 e ss. Aponta Luís Roberto Barroso que a aproximação entre constitucionalismo e democracia, a força normativa da Constituição e a difusão da jurisdição constitucional é que traduziriam os ritos de passagem para o modelo atual, do constitucionalismo contemporâneo. Seja como for, o fato é que indispensável na constatação de todo esse fenômeno, reler os sistemas precursores e interferentes, que são as bases fundantes do constitucionalismo atual, verificar seus efeitos e influências e revelar os modelos de Brasil e Portugal. In: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 377.
[25] Essa repercussão, para Luís Roberto Barroso, teria o seguinte efeito: “Relativamente ao Legislativo, a constitucionalização (i) limita sua discricionariedade ou liberdade de conformação na elaboração das leis em geral e (ii) impõe-lhe determinados deveres de atuação para realização de direitos e programas constitucionais. No tocante à Administração Pública, além de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor-lhe deveres de atuação, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prática de atos de aplicação direta e imediata da Constituição, independentemente da interposição do legislador ordinário. Quanto ao Poder Judiciário, (i) serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade por ele desempenhado (incidental e por ação direta), bem como (ii) condiciona a interpretação de todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares, estabelece limitações à sua autonomia de vontade, em domínios como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, 2011, p. 376-377).