Definir o status jurídico dos tratados internacionais recepcionados na ordem interna de um País é sempre um tema que envolve grande discussão no universo jurídico, sobretudo atualmente, porque inegável a influência cada vez mais presente do Direito Internacional na positivação jurídica local. Nesse enfoque, cingindo a celeuma sob o ponto de vista do direito brasileiro e do português, é possível destacar cinco grandes correntes doutrinárias, bem resumidas pelo eminente jurista Jorge Miranda, acerca da hierarquia das normas internacionais em relação às de direito interno, especialmente, à Constituição. São elas: “1ª) Força jurídica supraconstitucional das normas internacionais; 2ª) Força jurídica constitucional dessas normas; 3ª) Força jurídica infraconstitucional, mas supralegal; 4ª) Força jurídica igual à das normas legais; 5ª) Força jurídica infralegal”[1].
Especificamente ao confronto da normatização internacional com o texto constitucional brasileiro, torna-se necessário antes acentuar que a ordem jurídica no País adota a tese dualista, possuindo os tratados o mesmo grau de hierarquia da lei. Dessa forma, a Constituição da República de 1988 disciplinou pioneiramente no âmbito nacional, mais precisamente no art. 5º, §2º, que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” [2].
Isso quer dizer, em termos doutrinários, que são consideradas três fontes dos direitos e garantias que vigoram no ordenamento jurídico, quais sejam, “(a) direitos e garantias expressos (art. 5º, I-LXXVIII); (b) direitos e garantias decorrentes dos princípios e regime adotados pela Constituição; (c) direitos e garantias decorrentes de tratados e convenções internacionais adotados pelo Brasil” [3].
Sobre essa última fonte, nas palavras da jurista Flávia Piovesan, “aqui se tem uma hipótese de incorporação de normas internacionais de direitos humanos no ordenamento constitucional interno” [4].
Essa incorporação, consoante José Afonso da Silva, “tem amplas consequências. A primeira é a de alargar o campo constitucional desses direitos. A Constituição, assim, se alarga apanhando todos os direitos humanos declarados e os que vierem a ser declarados, incluindo o direito ao desenvolvimento, à paz e à solidariedade. A segunda consiste na adoção da concepção monista no que tange ao direito internacional e o direito interno constitucional, especialmente tendo em vista o disposto no §3º introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004” [5].
Seguindo essa linha de raciocínio, dúvidas não pairam sobre a concessão de status constitucional aos tratados e convenções internacionais sobre direito humanos, porquanto expressamente previsto no referido §3º do mesmo artigo 5º, principalmente quando satisfeitos os requisitos de recepção dessas normas estrangeiras, nos termos do dispositivo mencionado, verbis: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” [6].
Efetivamente, o referido §3º inovou ao estabelecer regime constitucional diferenciado a tratados internacionais de direito humanos, equiparando-os às Emendas Constitucionais. Essa equiparação, discutem os doutrinadores, ocorrerá sob dois enfoques, quais sejam, o formal e o material, justamente porque preenchidos os requisitos previstos no dispositivo inovador. Não sendo esse o caso, ou seja, não havendo o preenchimento do quórum necessário ou sendo a norma internacional anterior à Emenda Constitucional n. 45/2004 – critérios formais para a recepção –, sobressai a orientação de maior aceitação no universo jurídico brasileiro, no sentido de que a norma internacional terá força hierárquica supralegal, ou seja, abaixo da Constituição, mas acima da legislação ordinária.
Em termos práticos, atualmente vigora o entendimento de que apenas na hipótese do §3º do artigo 5º da Constituição, com o preenchimento dos requisitos nele contidos, é que a norma de direito internacional, diga-se, que tratar de direitos humanos, será equiparada ao Texto Constitucional. Quanto aos tratados de direitos e garantias individuais, quando não possibilitada a incidência do §3º, estes terão eficácia supralegal. E, por fim, no que pertine às demais normas internacionais, as comuns ou gerais, quando incorporadas à ordem jurídica brasileira, por submissão ao Congresso Nacional[7], terão força normativa legal, ou seja, equiparada à legislação ordinária[8][9].
Em contrapartida, na ordem jurídica portuguesa, até a Constituição 1933, havia consenso quanto à existência de uma cláusula geral de recepção plena[10] dos tratados internacionais; entretanto, com a sobrevinda da Carta Magna de 1957 e até a entrada em vigor da Constituição de 1976, a doutrina se dividiu entre os que remanesciam no entendimento até então dominante e aqueles que defendiam a existência de cláusulas de recepção semiplena, caracterizadas pela necessidade de reprodução do conteúdo da norma internacional no direito interno com relação a certas matérias.
A partir do advento da Lei Fundamental Portuguesa de 1976, “é agora quase unânime a opinião de que existe uma cláusula geral de recepção plena” [11], prescrevendo, o texto constitucional dispositivo específico ao Direito Internacional, o artigo 8.º[12], aplicado não só ao Direito internacional convencional como também ao Direito Internacional geral ou comum.
Esse preceito, no entanto, não traz qualquer consideração a respeito do patamar hierárquico que as normas de Direito Internacional ocupam na ordem jurídica interna. A ressalva fica por conta de pontuais exceções previstas no próprio Texto Constitucional Português, as quais merecem o devido destaque: a) os princípios de Direito Internacional geral ou comum previstos expressamente no artigo 7º, nº 1[13]; b) os princípios enunciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, os quais aparecem expressamente citados entre os preceitos dos direitos fundamentais previstos no artigo 16.º da Constituição Portuguesa[14]; c) a admissão dos princípios gerais de Direito Internacional comumente reconhecidos quanto à aplicação da lei criminal, nos limites da lei interna, consoante previsto no artigo 29.º, nº 2[15].
Quanto às duas primeiras exceções, os princípios consignados no artigo 7.º, nº 1, e também os postulados da igualdade e da dignidade de todos os seres humanos, bem como da proibição da escravatura e da atribuição universal de personalidade jurídica, presentes na Declaração Universal, correspondem a princípios de jus cogens, ou seja, “são estruturantes da comunidade internacional e não podem, por isso, deixar de se sobrepor à Constituição de qualquer Estado enquanto membro dessa comunidade”[16].
A respeito dessa particularidade, bem esclarece a ilustre jurista Ana Maria Guerra Martins ao afirmar que “a Constituição Portuguesa, sem tomar partido nesta querela, impõe, no seu art. 16.º, nº 2, uma espécie de interpretação e integração conformes à DUDH [Declaração Universal dos Direitos Humanos] dos preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais”. Isso quer dizer, continua a autora, que “a CRP opera uma recepção formal da DUDH e parece coloca-la numa posição hierárquica superior à das normas constitucionais e legais de direitos fundamentais” [17].
“No que tange aos princípios enunciados na Declaração Universal e que não pertençam (ou não pertençam por enquanto) ao jus cogens, esses têm valor constitucional, por virtude da recepção formal operada pelo art. 16.º, n.º 2”. Por fim, “quantos aos princípios referidos no art. 29.º, n.º 2, eles fazem corpo com a lei (conforme aí se diz) e, portanto, não podem ultrapassar os quadros do Direito ordinário” [18].
À margem das exceções apresentadas, no entanto, é concepção geral, compartilhada inclusive pelo notável jurista Jorge Miranda, que “inexiste na Constituição portuguesa (na actual, como nas anteriores, e também na grande maioria das Constituições estrangeiras) consideração expressa e inequívoca do lugar que as normas de Direito Internacional ocupam na ordem interna” [19].
A incumbência de definir um escalonamento da força normativa das convenções e normas internacionais, portanto, ficou a cargo dos doutrinadores lusitanos, para os quais não restam “quaisquer dúvidas sobre o modo como no Direito Português se posicionam as normas constantes de tratados internacionais perante a Constituição: posicionam-se numa relação de subordinação” 109.
Quanto a essa subordinação – ao contrário do direito brasileiro, que reconhece a paridade entre as normas internacionais gerais ou comuns e a legislação ordinária –, no direito português, “ninguém contesta hoje que tanto as normas de Direito Internacional geral ou comum quanto as de Direito derivado de organizações internacionais, maxime as de Direito Comunitário primam sobre as normas de Direito ordinário português, anteriores ou posteriores” [20].
Em resumo, ressalvadas as exceções previstas na
Constituição, as quais trazem hipóteses de força normativa supraconstitucional,
constitucional e legal, a regra geral, entretanto, é a de que as normas
internacionais recepcionados pelo Direito Português estejam situadas em nível
supralegal, ou seja, abaixo da Constituição, mas acima de legislação ordinária.
[1] MIRANDA, Jorge. As relações entre ordem internacional e ordem interna na actual constituição portuguesa. Revista Arquivos do Ministério da Justiça. Brasília, ano 49, n. 188, Julho/Dezembro de 1996, p. 138.
[2] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 51ª edição atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 12.
[3] SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 8ª edição. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 181.
[4] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, p. 114.
[5] SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição, 2012, p. 181.
[6] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 51ª edição atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 12.
[7] “Promulgado e publicado o decreto legislativo pelo Presidente do Senado Federal, está o Governo autorizado a ratificar o tratado internacional em causa. Iniciam-se, então, a partir desse momento, os procedimentos cabíveis para a entrada em vigor, no ordenamento jurídico pátrio, dos tratados internacionais sujeitos à ratificação”. In: MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito dos Tratados. 2ª edição, rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 448.
[8] Neste sentido vide as decisões do Supremo Tribunal Federal: BRASIL, Recurso Extraordinário n. 80.004/SE, rel. Min. Xavier de Albuquerque, julgado em 1-6-1977; e BRASIL, Habeas Corpus n.
[9] .631-5/SC, rel. Ministro Celso de Mello, julgado em 3-8-1998.
[10] “[…] recepção de quaisquer normas internacionais vinculativas do Estado, independente das matérias” (MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Internacional Público. 4ª edição revista e actualizada. Cascais: Principia, 2009, p. 140).
[11] MIRANDA, Jorge. As relações entre ordem internacional e ordem interna na actual constituição portuguesa. Revista Arquivos do Ministério da Justiça. Brasília, ano 49, n. 188, Julho/Dezembro de 1996, p. 133.
[12] PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Org. Biblioteca Nacional de Portugal. Coimbra: Almedina, 2011, p. 12: Artigo 8.º: As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português. 2. As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português. 3. As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos. 4. As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático.
[13] PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Org. Biblioteca Nacional de Portugal. Coimbra: Almedina, 2011, p.11: Artigo 7.º, nº 1: “Portugal rege-se nas relações internacionais pelos princípios da independência nacional, do respeito dos direitos do homem, dos direitos dos povos, da igualdade entre os Estados, da solução pacífica dos conflitos internacionais, da não ingerência nos assuntos internos dos outros Estados e da cooperação com todos os outros povos para a emancipação e o progresso da humanidade”.
[14] PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Org. Biblioteca Nacional de Portugal. Coimbra: Almedina, 2011, p. 15: Artigo 16.º, nº 2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.
[15] PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Org. Biblioteca Nacional de Portugal. Coimbra: Almedina, 2011, p. 20: Artigo 29.º, nº 2: “O disposto no número anterior não impede a punição, nos limites da lei interna, por acção ou omissão que no momento da sua prática seja considerada criminosa segundo os princípios gerais de direito internacional comummente reconhecidos”.
[16] MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Internacional Público, 2009, p. 152.
[17] MARTINS, Ana Maria Guerra. Direito Internacional dos Direitos Humanos. Coimbra: Almedina, 2012, p. 111.
[18] MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Internacional Público, 2009, p. 153.
[19] Ibidem, 2009, p. 151. 109 Ibidem, 2009, p. 155.
[20] MIRANDA, Jorge. As relações entre ordem internacional e ordem interna na actual constituição portuguesa. Revista Arquivos do Ministério da Justiça. Brasília, ano 49, n. 188, Julho/Dezembro de 1996, p. 146.