Registre-se, de partida, que há divergência doutrinária quanto à sinonímia na relação que se estabelece entre proporcionalidade e razoabilidade[1].
Seja como for, o que exsurge como induvidoso é que a razoabilidade ou proporcionalidade, que se passa a admitir como termos unívocos, para desenvolvimento desse texto, constitui um importante princípio constitucional a limitar a atuação discricionária dos órgãos de soberania, vedando que se pratiquem atos inúteis, desarrazoados, desproporcionais ou excessos de qualquer ordem.
O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade é um dos mais discutidos na seara doutrinária, pela relevância e presença nos diversos ramos do direito, em especial no direito constitucional e administrativo, sendo reconhecido como produto “da conjugação de ideias vindas de dois sistemas diversos: (i) da doutrina do devido processo legal substantivo do direito norte-americano, onde a matéria foi pioneiramente tratada [sob a ótica do princípio da razoabilidade]; e (ii) do princípio da proporcionalidade do direito alemão”[2].
Nos Estado Unidos, o princípio da razoabilidade surge como um princípio constitucional que serviria de parâmetro para o controle de constitucionalidade (judicial review), enquanto o princípio da proporcionalidade, com origem na Alemanha, aparece vocacionado para o direito administrativo no controle dos atos e limitação da discricionariedade administrativa. E como pondera Luís Roberto Barroso, é natural que assim tenha acontecido na Alemanha, visto que “até a segunda metade do século XX, […], vigorava na Europa continental a ideia de que a soberania popular se exercia por via da supremacia do Parlamento, sendo o poder do legislador juridicamente ilimitado” [3].
Somente após a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, é que a proporcionalidade ganhou fundamento constitucional, encontrando conforto no princípio fundante do Estado de Direito.
Segundo Luís Roberto Barroso, referindo-se à proporcionalidade e à razoabilidade, considerados os sistemas constitucionais que lhe conferiram vigor, “um e outro abrigam os mesmos valores subjacentes: racionalidade, justiça, medida adequada, senso comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos. Por essa razão, razoabilidade e proporcionalidade são conceitos próximos o suficiente para serem intercambiáveis, não havendo maior proveito metodológico ou prático na distinção”, embora admita que “essa visão não é pacífica” [4].
Maria Sylvia Zanella Di Pietro faz também referência a essa divergência doutrinária, mas segue a orientação dos que identificam a razoabilidade como o princípio da proporcionalidade entre os meios e os fins, argumentando que mesmo essa divergência de raciocínio acaba encontrando um denominador comum, “pois o que se quer é que haja compatibilidade, relação, proporção entre as medidas impostas pelo Legislativo ou o Executivo e os fins objetivados, de forma implícita ou explícita, pela Constituição ou pela lei”. Melhor expressando, “que quando se associa a razoabilidade ao devido processo legal, o princípio se coloca mais como limite à discricionariedade na função legislativa; e quando se associa a razoabilidade com a proporcionalidade dos meios aos fins, o princípio se coloca mais como limite à discricionariedade administrativa”[5].
No Direito português, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido como princípio da proibição do excesso, encontra-se constitucionalizado, consagrado no art. 18,º, nº 2, 2ª parte, da CRP [6], prescrevendo que “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. Nessa perspectiva, representa um verdadeiro limite à liberdade de conformação do legislador, na afirmação oportuna de J.J.Gomes Canotilho[7].
Jorge Miranda, a par de aludir que “a ideia de proporcionalidade é conatural às relações entre as pessoas”, na medida em que “a reação deve ser proporcional à ação”, descreve o princípio como “conatural ao Direito”, pois “o Direito é proporção”[8].
Afirma o insigne mestre que é no campo do Direito Público que mais expansiva e proveitosamente se realiza o princípio da proporcionalidade[9], apresentando-se marcantemente nos arts. 18º, nº 2, 2ª parte, no campo das restrições de direitos, liberdades e garantias, e 266º, nº 2, da CRP, entre os princípios fundamentais da Administração Pública. Portanto, explicitamente considerado.
No Direito brasileiro, não há menção constitucional expressa, decorrendo de implícita consagração, deduzido da “ideia de Estado de Direito Democrático e do princípio da legalidade, agora considerado em seu sentido amplo, que abrange o aspecto formal (lei em sentido estrito) e o aspecto material, axiológico, substancial, que abriga os valores e princípios essenciais à justiça e à dignidade da pessoa humana”[10]. Decorre, também, da cláusula do devido processo legal substantivo, como asseverado em precedente pelo Supremo Tribunal Federal[11]. Encontra assento ou aconchego implícito, fundamentalmente no art. 5º da CF/88[12], em especial do seu § 2º, ao prescrever que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros, decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República do Brasil seja parte”[13]. É que, como magistralmente exposto por Paulo Bonavides, o princípio da proporcionalidade é da “natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição”[14]. Embora não expresso, traduz princípio com a densidade das normas constitucionais materiais, contando com a mesma dignidade e juridicidade.
É entendimento generalizado que “todas as funções do Estado sofrem o influxo do princípio [da proporcionalidade]”, mas é na função legislativa que assume maior relevância e particularidade[15].
Precedentes das mais altas Cortes Constitucionais, do Brasil e de Portugal, singularizam essa circunstância. Explicita a Corte Constitucional portuguesa que
“[…] o princípio da proporcionalidade, enquanto princípio geral de limitação do poder político, pode ancorar-se no princípio geral do Estado de Direito, impondo limites resultantes da avaliação da relação entre fins e as medidas públicas, devendo o Estado-legislador e o Estado- administrador adequar a sua projetada ação aos fins pretendidos, e não configurar as medidas que tomam como desnecessária ou excessivamente restritiva”[16].
Mais elucidativamente, extrai-se do corpo do acórdão (nº 200/2001):
“Importa, ainda, fazer uma precisão sobre o alcance do princípio, e seu controlo jurisdicional, para a atividade administrativa e legislativa. Não pode contestar-se que o princípio da proporcionalidade, mesmo que originariamente relevante sobretudo no domínio do controlo da atividade administrativa, se aplica igualmente ao legislador. Dir-se-á mesmo – como o comprova a própria jurisprudência deste Tribunal – que o princípio da proporcionalidade cobra no controlo da atividade do legislador um dos seus significados mais importantes. Isto não tolhe, porém, que as exigências decorrentes do princípio se configurem de forma diversa para a atividade administrativa e legislativa – que, portanto, o princípio, e a sua prática aplicação jurisdicional, tenham um alcance diverso para o Estado-Administrador e para o Estado-Legislador. Assim, enquanto a administração está vinculada à prossecução de finalidades estabelecidas, o legislador pode determinar, dentro do quadro constitucional, a finalidade visada com uma determinada medida. Por outro lado, é sabido que a determinação da relação entre uma determinada medida, ou as suas alternativas, e o grau de consecução de um determinado objeto envolve, por vezes, avaliações complexas, no próprio plano empírico (social e económico). Ora, não pode deixar de reconhecer-se ao legislador, legitimado para tomar as medidas em questão e determinar as suas finalidades, uma ‘prerrogativa de avaliação’, como que um ‘crédito de confiança’(falando de um Vertrauensvorsprung, v. Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte. Staatsrecht, 14ª ed., Heidelberg, 1998, nºs 282 e 287), na apreciação, por vezes difícil e complexa, das relações empíricas entre estado que é criado através de uma determinada medida e aquele que dela resulta e que considera correspondente, em maior ou menor medida, à consecução dos objetivos visados com a medida (que, como se disse, dentro dos quadros constitucionais, ele próprio também pode definir)”.
[…]
“O princípio do excesso [ou princípio da proporcionalidade] aplica-se a todas as espécies de atos os poderes públicos. Vincula o legislador, a administração e a jurisdição. Observar-se-á apenas que o controlo judicial baseado no princípio da proporcionalidade não tem extensão e intensidade semelhantes consoante se trate de atos legislativos, de atos administração ou de atos de jurisdição. Ao legislador (e, eventualmente, a certas entidades com competência regulamentar) é reconhecido um considerável espaço de conformação (liberdade de conformação) na ponderação dos bens quando edita uma nova regulação. Esta liberdade de conformação tem especial relevância ao discutir-se os requisitos da adequação dos meios e da proporcionalidade em sentido estrito. Isto justifica que perante o espaço de conformação do legislador, os tribunais se limitem a examinar se a regulação legislativa é manifestamente inadequada”.
“Ora, estando em causa a constitucionalidade de uma norma, é apenas a intervenção do legislador que tem de ser aferida – com os limites assinalados”[17].
O Supremo Tribunal Federal, caso do Brasil, mantém a mesma postura, no sentido de que “cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade e constitucionalidade dos atos dos três Poderes constitucionais, e, em vislumbrando mácula no ato impugnado, afastar a sua aplicação”. Fixa esse precedente, ainda, que “a Carta Federal conferiu ao Poder Judiciário a função precípua de controlar os excessos cometidos por qualquer das esferas governamentais, quando estes incidirem em abuso de poder ou desvios inconstitucionais”. E, mais, que
“se impõe, ao legislador, no processo de produção normativa, formular regras cujo conteúdo material revele-se impregnado do necessário coeficiente de razoabilidade. É que – não custa acentuar – todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’(CF, art. 5º, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais”[18].
Afirma-se aí, portanto, que “o Estado não pode legislar abusivamente”, como ainda que é do Judiciário a função de “inibir os efeitos decorrentes do abuso de poder legislativo’, como também que a “prerrogativa de legislar outorgada pelo Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador”[19].
Há, a essa altura, a admissão de que “abre-se ao Poder Judiciário a porta por onde lhe vai ser dado examinar o próprio mérito da disposição legislativa”, ou da deliberação ou decisão administrativa[20].
Importante prescrever que em sentido lato sensu o princípio da proporcionalidade, na teoria alemã, se desdobra analiticamente em três subprincípios: o da adequação das medidas aos fins, o da necessidade ou exigibilidade das medidas e o da proporcionalidade em sentido estrito, ou “justa medida” [21].
O primeiro dos subprincípios, o da adequação, cumpre o papel de verificação da idoneidade da medida para alcançar o fim visado, ou do meio adequado para a consecução do objetivo almejado, que conduz à ideia de razoabilidade; o segundo, da necessidade, na perspectiva de que entre os meios que poderiam ser “escolhidos in abstrato, deve-se dar preferência aquele que melhor satisfaz in concreto – com menos custos, nuns casos, e com mais benefícios, noutros – a realização do fim”; o terceiro, da proporcionalidade em sentido estrito, correspondente à justa medida, no sentido de que cabe ao órgão proceder a “uma correta avaliação da providência em termos quantitativos (e não só qualitativos), de tal jeito que ela não fique além ou aquém do que importa para se alcançar o resultado devido – nem mais, nem menos”[22].
A falta da
atenção ao primeiro subprincípio, pondera Jorge Miranda[23],
haverá arbítrio. Quanto ao mais, excesso. E, relativamente ao excesso, pode se
apresentar positivo, excesso de proteção, tanto quanto, negativo, com déficit
de proteção. A desproporção, seja para mais ou para menos, igualmente,
representa desiquilíbrio e malferimento do princípio vetor da
proporcionalidade.
[1] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: teoria do estado e da constituição, 2013, p. 385; CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional, 2014, p. 186; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 191-228; BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, 2011, p. 277-283; MENDES, Gilmar Ferreira; FRANCO, Paulo Roberto Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2011, p. 246-264.
[2] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, 2011, p. 277.
[3] Ibidem, p. 278.
[4] Ibidem, p. 280.
[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 210.
[6] PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Org. Biblioteca Nacional de Portugal.
Coimbra: Almedina, 2011, p.15-16.
[7] CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, 2003, p. 269270.
[8] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. 5ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 302.
[9] O princípio da proporcionalidade encontra-se referenciado na Constituição de 1976 em inúmeros preceptivos: arts. 18º, nº 2, 2ª parte; 19º, nº 4 e nº 8; 28º, nº 1; 30º, nº 5; 50º, nº 3; 65º, nº 4; 266º, nº 2; 267º,nº 4; 270º; 272º, nº 2 e 282º, nº4 da CRP. Segundo Jorge Miranda: “O princípio da proporcionalidade manifesta-se, na Constituição, nos momentos mais difíceis dos direitos fundamentais. As restrições de direitos, liberdades e garantias devem ‘limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (art. 18º, nº 2, 2ª parte); ‘A opção pelo estado de sítio ou pelo estado de emergência, bem como as respectivas declaração e execução, devem respeitar o princípio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto às suas extensão e duração e aos meios utilizados, ao estritamente necessárias ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional’ (art. 19º, nº 4);’A prisão preventiva tem natureza excecional, não sendo decretada nem mantida sempre que possa ser aplicada caução ou outra medida mais favorável prevista na lei’ (art. 28º, nº 1); ‘A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência confere às autoridades competência para tomarem as providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional’ (art. 19º, nº 8); ‘Os condenados a quem sejam aplicadas pena ou medida de segurança privativas da liberdade mantêm a titularidade dos direitos fundamentais, salvas as limitações inerentes ao sentido da condenação e às exigências próprias da respectiva execução’ (art. 30º, nº 5); ‘No acesso a cargos eletivos a lei só pode estabelecer as inelegibilidades necessárias para garantir a liberdade de escolha dos eleitores e a inserção e independência do exercício dos respectivos cargos’ (art. 50º, nº 3); ‘O Estado, as regiões autónomas e as autarquias locais … procedem às expropriações dos solos que se revelem necessárias à satisfação de fins de utilidade pública urbanística’ (art. 65º, nº 4); ‘A lei pode estabelecer restrições ao exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição coletiva e à capacidade eleitoral passiva dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efetivo, bem como por agentes dos serviços e forças de segurança, na estrita medida das exigências das suas funções próprias’ (art. 270º); ‘As medidas de polícia são as previstas na lei, não devendo ser utilizadas para além do estritamente necessário’ (art. 272º, nº 2); Zona de fronteira com a dos direitos fundamentais vem a ser a das associações públicas, as quais ‘só podem ser constituídas para a satisfação de necessidades específicas’ (art. 267º, nº 4) e o princípio acha-se constitucionalizado, em geral, entre os princípios fundamentais da Administração Pública (art. 266º, nº 2); Por último, a decisão de conformação de efeitos da inconstitucionalidade (art. 282º, nº 4) encontra-se balizada pelo princípio da proporcionalidade. Embora seja, na grande maioria dos casos, a tutela da confiança a justificar a restrição de efeitos, o critério que há-de nortear o Tribunal Constitucional há-de ser o equilíbrio razoável entre os interesses em presença. (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, 2012, p. 305306).
[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, 2012, p. 207.
[11] O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente aquela que veicula a garantia do substantive due process of law – achase vocacionado a inibir e a neutralizas os abusos do poder público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law, art. 5º, LIV). Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudicias decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 374.981-RS, relatora Ministro Celso de Mello, julgado em 28-3-2005).
[12] O Direito Constitucional brasileiro acolhe já de maneira copiosa expressões nítidas e especiais de proporcionalidade, isto é, regras de aplicação particularizada ou específica do princípio, a que se refere a Constituição, sem todavia explicitá-lo, como sói ocorrer, por exemplo, com alguns direitos sociais ou no campo do Direito Tributário (§ 1º do art. 149) ou ainda no Direito Eleitoral relativamente à representação proporcional como regra constitucional de composição de uma das Casas do Poder Legislativo (caput do ª§1º do art. 45). A aplicação do princípio se insere, do mesmo passo, particularizado em figura de norma, nos seguintes lugares do texto constitucional: – Incisos V, X e XXV do art. 5º sobre direitos e deveres individuais e coletivos; incisos IV, V e XXI do art. 7º sobre direitos sociais; § 3º do art. 36 sobre intervenção da União nos Estados e no Distrito federal; inciso IX do art. 37 sobre disposições gerais pertinentes à administração pública; § 4º, bem como alíneas c e d do inciso III do art. 40 sobre aposentadoria de servidor público; inciso V do art. 40 sobre competência exclusiva do Congresso Nacional; inciso VIII do art. 71 da seção que dispões sobre a fiscalização contábil, financeira e orçamentária; parágrafo único do art. 84, relativo à competência privativa do Presidente da república; incisos II e IX do art. 129 sobre funções constitucionais do Ministério Público; caput do art. 170 sobre princípios gerais da atividade econômica; caput e §§ 3º, 4º e 5º do art. 173 sobre exploração da atividade econômica pelo Estado; § 1º do art. 174 e inciso IV do art. 175 sobre prestação de serviços públicos. Mas é na qualidade de princípio constitucional ou princípio geral de direito, apto a acautelar do arbítrio do poder o cidadão e toda a sociedade, que se faz mister reconhece-lo já implícito, e, portanto, positivado em nosso Direito Constitucional” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 2010, p. 434435
[13] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 51ª edição atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 12
[14] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 2010, p. 436.
[15] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, 2012, p. 307.
[16] Ibidem, p. 307; PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Acórdão n.º 200/2001 – Processo n.º 168/99. – Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional, Relator Conselheiro Paulo Mota Pinto, julgado em 9 de maio de 2001.
[17] PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Acórdão n.º 200/2001 – Processo n.º 168/99. – Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional, Relator Conselheiro Paulo Mota Pinto, julgado em 9-5-2001.
[18] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinário n. 880.085/RJ, relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 22 de abril de 2015.
[19] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinário n. 880.085/RJ, relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 22 de abril de 2015.
[20] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, 2012, p. 211; BARROSO. Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, 2009, p. 237; e CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional, 2014, p. 186.
[21] Jorge Miranda apresenta a seguinte categorização: idoneidade ou adequação; necessidade; e racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, 2012, p. 308).
[22] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, 2012, p. 308.
[23] “[…], a par de violações do princípio por excesso, não raro registam-se violações opostas por incumprimento, por parte do Estado, de deveres de proteção relativos ao exercício de direitos fundamentais: por exemplo, quando o Estado não concede a devida proteção aos dados pessoais (arts. 26º, nº 2, e 35º), ou não assegura a realização pacífica de uma manifestação, evitando contramanifestações (art. 44º, n.º 2), ou não estabelece garantias de pagamento dos salários (art 59º, nº 3). E pode ainda haver violações por excesso de proteção, quando Estado conceda a certa categoria de pessoas ou de situações uma proteção descabida, desproporcionada em face dos interesses constitucionais protegidos e que se traduz em verdadeiro privilégio em relação a outra ou outras categorias. Seria o caso de o Estado apoiar a concentração das empresas titulares de órgãos de comunicação social, em vez de a impedir (art. 38º, nº 4); de, em vez de dar apoio às pequenas e médias empresas e às iniciativas e empresas geradoras de emprego e fomentadoras de exportação ou de substituição de importação [arts. 86º, nº 1, e 100º, alínea d)], o Estado fornecer grandes empresas não geradoras de emprego ou não fornecedoras de exportação; ou de dar apoio preferencial aos grandes, e não aos pequenos e médios agricultores (art. 97º, nº 1) ou favorecer certos acionistas de suma sociedade em detrimento de outras, quanto à presença na assembleia geral. Nos casos de excesso, justifica-se falar em desproporcionalidade positiva. Nos casos de défice de proteção em desproporcionalidade negativa” (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, 2012, p. 309-310).
